6.关于担保合同无效的法律后果
首先，根据原担保法解释第7条的规定，如果主合同有效而担保合同无效，则推定担保人有过错，因而仅须根据债权人有无过错来确定担保人的责任：债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；债权人有过错的，担保人承担的责任不超过债务人不能清偿部分的1/2。我们认为，原担保法解释第7条的规定存在以下不妥之处：一是在过错形态上，原解释推定担保人必定有过错与实际情况不符，如在债权人与债务人恶意串通骗取担保人提供担保的场合，就存在仅债权人一方有过错而担保人无过错的情形。二是在债权人无过错而担保人有过错的情况下，让担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任，缺乏理论和法律依据，因为在担保合同有效的情形下，担保人可能仅对债务人不能清偿的部分承担担保责任（如一般保证），而在担保合同无效的情形下，却要与债务人承担连带赔偿责任，从而可能导致轻重失衡，且在法律没有明确规定情况下，让担保人承担连带责任也缺乏依据。基于以上考虑，本解释在原解释基础上作了如下修改：一是增加规定了债权人有过错担保人无过错时，担保人不承担责任的规定；二是担保人有过错而债权人无过错时，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任，其性质属于补充责任而非原解释规定的连带赔偿责任。同时，为了保持既有裁判规则的连续性，同时限制法官的自由裁量权，本解释沿袭了原解释对赔偿责任的上限进行控制的做法，规定了担保人承担的责任不超过债务人不能清偿部分的1/2或者1/3。
其次，关于担保人承担赔偿责任后对债务人的追偿问题。担保人在承担责任后向债务人的追偿，主要包括两种情形：一是承担了担保责任后的追偿，民法典第七百条已经作出了明确规定；二是承担了赔偿责任后的追偿，民法典并无明确规定，但原担保法解释第9条对此有规定，本解释沿袭了该规定。
最后，关于担保合同无效时反担保人的责任。在担保合同无效的情况下，反担保人应否以及如何承担责任？一种观点认为，担保合同是反担保合同的主合同，担保合同无效，反担保合同随之无效，反担保人应根据其过错承担相应的赔偿责任。我们认为，反担保合同担保的是担保人对主债务人的追偿权，并非是担保合同的从合同，因此，即便担保合同无效，担保人在承担赔偿责任的范围内也享有对债务人的追偿权，因而反担保合同并不因担保合同的无效而无效，反担保人仍应对担保人的损失承担全部担保责任。当然，反担保合同虽然不因担保合同无效而无效，但也可能因其他理由被认定无效，在反担保合同因自身原因被认定无效时，则应依据本解释关于主合同有效而担保合同无效时法律后果的规定来确定反担保人的赔偿责任。
7.关于担保与破产程序的衔接
本解释在沿袭《全国法院破产审判工作会议纪要》第31条的基础上，就担保与破产程序的衔接问题作了进一步规定。一是根据民法典第七百条关于担保人代位行使债权人的权利不得损害债权人利益的规定，本解释增加规定：不管担保人是否全部履行了担保责任，在债权人的债权未获全部清偿前，担保人不得代替债权人在破产程序中受偿，但是有权就债权人通过破产分配和实现担保债权等方式获得清偿总额中超出债权的部分，在其承担担保责任的范围内请求债权人返还。二是为了避免债权人和担保人重复行使权利，尤其是为了防止和解协议或者重整计划执行完毕的债务人利益受到损害，增加规定债权人在债务人破产程序中未获全部清偿，请求担保人继续承担担保责任的，人民法院应予支持。但担保人承担担保责任后，向和解协议或者重整计划执行完毕后的债务人追偿的，人民法院不予支持。
（二）关于保证部分的重点内容
1.关于保证类型的识别
考虑到民法典对于当事人没有约定或者约定不明时的保证类型从原担保法规定的推定为连带责任保证修改为推定为一般保证，实践中可能会存在将推定规则与解释规则混为一谈的问题，即认为只要当事人在保证合同中没有写明“连带责任保证”字样，就应认定为一般保证。我们认为，民法典规定的推定规则只有在难以确定保证人真实意思表示的情况下才能适用。反之，如果可以通过意思表示解释规则，确定当事人承担的是连带责任保证的，就不能简单地根据推定规则将其认定为一般保证。在对保证人的意思表示进行解释时，要坚持以下规则：一是保证合同含有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其解释为一般保证，如约定保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容；二是保证合同含有债权人可以选择债务人或者保证人承担责任的意思表示的，应当将其解释为连带责任保证，如约定保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担责任等类似内容。
此外，本解释还对实践中较为常见的各种增信措施的法律性质认定问题进行了回应。实践中，一些民事主体为规避法律关于提供担保须经公司决议等限制，采取向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施。对于这些承诺文件的法律性质，有不同观点。我们认为，第三人提供的上述承诺文件在法律性质上应根据其内容进行解释，可区分为以下3种情形：
其一，如果承诺文件具有提供担保的意思表示，债权人请求该第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。此时，第三人究竟是承担一般保证的保证责任还是承担连带责任保证的保证责任，须根据前述解释规则进行认定，在无法依解释规则得出结论时，应推定为一般保证。
其二，第三人在承诺文件中具有加入债务或者具有与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。第三人的意思难以解释为是债务加入还是保证时，从民法典平衡保护债权人与担保人的立场出发，应当推定为是保证。至于是一般保证还是连带责任保证，亦应先通过解释当事人的意思表示来确定，只有在无法通过解释规则确定时，才能适用推定规则。
其三，如果第三人提供的承诺文件既无提供担保的意思表示，也没有加入债务的意思表示，但承诺文件约定了第三人的义务或者责任，则债权人请求第三人依据承诺文件的内容履行义务或者承担相应责任的，人民法院应予支持。
2.关于一般保证
一般保证与连带责任保证最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权。先诉抗辩权在实践中如何准确理解和适用，也是本解释想要解决的重点和难点问题，主要涉及以下几个方面：
一是对一般保证的诉讼当事人作出规定。一般保证中，债权人是只能先起诉债务人再起诉保证人，还是可以将债务人和保证人作为共同被告一并提起诉讼，存在不同理解。一种观点认为，因保证人享有先诉抗辩权，债权人必须要先起诉债务人，直接起诉一般保证人的，应当驳回其起诉；另一种观点则认为，应继续沿用原担保法解释第125条的规定，债权人可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼，但须在判决书主文明确保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。经研究，我们认为，先诉抗辩权的意义主要体现在以下3个方面：一是在诉讼阶段，债权人不能单独对保证人提起诉讼，因此，债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当向债权人释明将债务人一并提起诉讼，否则人民法院应当驳回起诉；二是在执行阶段，保证人仅对债务人不能清偿部分承担保证责任，因此，在债权人一并起诉债务人和保证人的情形下，虽然人民法院可以受理，但是在作出判决时，除有民法典第六百八十七条第二款但书规定的情形外，应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任；三是在财产保全中，如果债权人未对债务人的财产申请保全，或者保全的债务人的财产足以清偿债务，债权人申请对一般保证人的财产进行保全的，人民法院不予准许。
二是增加规定了当事人实现先诉抗辩权的一种特殊情形。从民法典第六百八十七条的规定看，在一般保证中，债权人必须在保证期间内向债务人提起诉讼或者申请仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务的，才能向保证人主张保证责任。显然，债权人提起诉讼或者申请仲裁的目的是得到生效法律文书，并以此为依据执行债务人的财产。但实践中，还存在无须经过诉讼或者仲裁，债权人就能直接取得执行依据的特殊情形，即债权人取得赋予强制执行效力的公证债权文书。根据目的解释规则，债权人在取得此类文书后，依法就债务人财产申请强制执行仍不能履行的，债权人亦有权要求保证人承担保证责任。
三是关于一般保证的诉讼时效。民法典第六百九十四条第一款规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。”所谓保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日，即先诉抗辩权消灭之日，具体包括两种情形：一是债权人已就债务人的财产依法强制执行仍不能清偿债务，具体表现为人民法院因无财产可供执行而作出终结本次执行裁定，或者依照民事诉讼法第二百五十七条第（三）项、第（五）项的规定作出终结执行裁定，此时一般保证的诉讼时效应自前述裁定送达债权人之日起开始计算。当然，由于实践中情况较为复杂，有些法院在法律或者司法解释规定的期限内未作出前述裁定，如果放任不管，可能会影响到债权人向一般保证人主张权利，因此，本解释规定人民法院自收到申请执行书之日起1年内未作出前述裁定的，保证债务的诉讼时效自人民法院收到申请执行书满1年之日起计算。之所以规定1年，是因为根据民事诉讼法第二百二十六条的规定，通常情形下的执行期限是从收到申请执行书之日起6个月，但考虑到在强制执行过程中需要对标的物进行评估、拍卖，特殊情形下人民法院可能无法在6个月内完成全部执行行为。此外，本解释规定1年的目的，只是推定债务人没有可供执行的财产，如果保证人有证据证明债务人仍有可供执行财产，自然不受此限。二是存在民法典第六百八十七条第二款但书规定的4种情形时，保证人的先诉抗辩权即已经消灭。从文义上看，似乎只要出现这4种情形之一，就应当开始计算诉讼时效。问题是，债权人对这4种情形的发生可能并不知情，客观计算既不利于保护债权人权益，也不符合诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害之日起计算的法理。为此，本解释根据诉讼时效的一般法理，采主观说，规定存在民法典第六百八十七条第二款但书规定情形的，一般保证债务的诉讼时效自债权人知道或者应当知道该情形之日起开始计算。
3.关于共同保证的保证期间
如前所述，在同一债务上有数个担保的情况下，担保人之间既可能存在连带债务关系（相互之间有追偿权），也可能不发生连带债务关系（相互之间没有追偿权）。在各保证人之间不存在连带债务关系的情形下，债权人对部分保证人行使权利的行为，其效力自然不及于其他担保人。如甲对乙享有200万元的债权，A、B为保证人，保证期间分别为主债权履行期限届满后6个月、1年。在保证人之间未形成连带债务关系的情况下，甲在6个月内向A主张了权利，但未向B主张权利，主债权履行期限满1年后，甲以其曾经向A主张权利为由，主张其也已经依法向B行使权利的，人民法院不予支持。相应地，B以甲未在保证期间内行使权利为由主张不承担担保责任的，人民法院应予支持。
问题是，在各保证人之间形成连带债务关系的情形下，债权人对部分保证人依法行使权利的行为，其效力是否及于其他保证人？根据民法典第五百二十条的规定，在连带债务中，只有履行、抵销、提存、免除、混同、给付受领迟延6种行为而导致债务消灭才对其他债务人发生效力。依反面解释，在共同保证中，债权人向其中部分保证人依法主张权利的行为，其效果亦不及于其他保证人。
值得注意的是，在各保证人之间构成连带债务关系的情况下，债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利，而其他保证人在承担保证责任后向依法不再承担保证责任的保证人追偿时，依据民法典第五百一十九条第二款之规定，该保证人对债权人的抗辩，自可向行使追偿权的保证人主张，这将导致已经承担了保证责任的保证人的追偿权不能得到实现。还以前举案件为例，假设A、B相互之间具有追偿权，甲在主债权届满后9个月内向B主张权利时，甲未在保证期间内向A主张权利，导致B在承担担保责任后不能再向A追偿。考虑到该后果系因债权人的行为所致，且债权人在保证期间内未向部分保证人主张权利导致其担保责任被免除的行为，本质上属于免除该保证人责任的行为，根据民法典第五百二十条第二款的规定，在债权人免除该保证人债务的范围内，应当免除其他保证人的责任。
4.与保证期间有关的事实查明
保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，债权人只有在保证期间内依法向保证人主张了权利，才能要求保证人承担保证责任，否则保证人的保证责任消灭。我们认为，保证期间可以由当事人约定，且无中止、中断和延长的情形，故不同于诉讼时效；除斥期间作为法定期间，不允许当事人约定，且除斥期间届满后消灭的是形成权，故除斥期间和保证期间亦存在本质区别。考虑到保证期间届满消灭的是实体权利，对当事人权利义务的影响至巨，人民法院对与保证期间有关的事实进行审理时不宜采取类似诉讼时效那样的当事人抗辩主义，而应当在向当事人释明的基础上查明与保证期间有关的基本事实。在具体案件的审理中，应重点查明保证期间是否已经届满，债权人是否在保证期间内依法行使权利等具体内容。
此外，债权人在保证期间内未依法行使权利，保证责任本已消灭，但实践中有的债权人又书面通知保证人要求其承担保证责任，而保证人也在通知书上进行了签字、盖章或者按指印，此时债权人是否能够请求保证人继续承担保证责任，存在较大争议。我们认为，保证期间不同于诉讼时效，诉讼时效届满产生的仅仅是债务人的抗辩权，因此债务人在催款通知书上签字、盖章或者按指印，可以理解为其对抗辩权的放弃，但保证期间届满产生的是实体权利的消灭，保证人仅仅在催款通知书上签字、盖章或者按指印，不足以认定保证人有重新为债务提供担保的意思表示。因此，本解释规定在上述情形下，债权人向保证人请求继续承担保证责任的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明成立了新的保证合同的除外。
5.关于最高额保证的保证期间
从司法实践的情况看，多数情况下，当事人对于最高额保证的保证期间都有约定，根据意思自治原则，当事人对计算方式与起算点等有约定的，从其约定。问题是，在没有约定或者约定不明确时，究竟是根据被担保的债权逐笔单独计算保证期间，还是统一计算保证期间，存在不同的观点。我们认为，由于最高额担保系对一定时期连续发生的债权提供担保，逐笔单独计算保证期间，无法体现最高额担保的特点，但是，如果采取统一计算的方式，也可能存在起算点难以确定的问题，因为当事人约定的期间届满时，有些被担保债权的履行期限尚未届满，自无起算保证期间的可能。经反复研究，本解释对于最高额保证的保证期间采统一计算的方式，但对于保证期间的起算点，则应视债权确定时被担保债权的履行期限是否已经届满来确定：债权确定时，对于被担保的履行期限已届满的债权，保证期间自债权确定之日起开始计算；对于被担保的履行期限还有未届满的债权，保证期间则自最后到期债权的履行期限届满之日起开始计算。这里所说债权确定之日，根据民法典第六百九十条第二款的规定，应参照民法典第四百二十三条进行认定。
6.关于撤诉是否影响保证期间
债权人提起诉讼或者申请仲裁后又撤回起诉或者仲裁申请，能否视为债权人依法向保证人主张过权利，实践中存在较大争议。我们认为，对于此种情形，应当区别一般保证和连带责任保证规定不同的法律后果。
其一，在一般保证中，债权人向债务人提起诉讼或者申请仲裁并就债务人财产依法强制执行仍未履行债务的，才能向保证人主张实体权利。换言之，债权人必须让债务人先承担责任。当事人撤诉或者撤回仲裁申请本质上意味着其并无让债务人先承担责任的意思表示，因此，只要债权人在保证期间内没有再次对债务人提起诉讼或者申请仲裁，保证人就不应再承担保证责任。
其二，在连带责任保证中，在债权人撤诉或者撤回仲裁申请时，能否认定债权人向保证人主张过权利？对此，存在不同观点。我们认为，与诉讼时效只需要债权人主张过权利不同，保证期间的意义在于使处于或然状态的保证责任成为确定的保证债务，因而不仅需要债权人主张权利，而且还要让保证人知道债权人在主张权利。因此，仅人民法院受理了案件或者仲裁机构受理了仲裁申请仍不足以构成依法行使权利，只有在起诉状副本或者仲裁申请书副本送达保证人后才意味着依法行使了权利。
7.关于保证合同无效时的保证期间
保证合同无效或者被撤销时能否适用保证期间制度，是司法实践中争议较大的一个问题。我们认为，债权人通常不会主观上认为保证合同无效或者可被撤销，否则就不会订立保证合同。因此，在债权人不知道保证合同无效或者可撤销时，如果其认为保证人应当承担保证责任，自应在保证期间内向保证人主张保证责任。相应地，债权人未在保证期间内依法向保证人主张保证责任，通常可以解释为债权人不再要求保证人承担保证责任，当然也就无意要求保证人承担赔偿责任。更为重要的是，如果保证合同无效或者被撤销，保证人不能受到保证期间的保护，就可能导致保证人在保证合同无效或者被撤销时的责任较之保证合同有效时更重：保证合同有效时，保证人因未在保证期间内行使权利而无须承担任何责任，但在保证合同无效或者被撤销时，保证人反倒可能要承担赔偿责任，这显然不公平。有鉴于此，本条规定保证合同无效或者被撤销时，债权人仍然要在保证期间内主张权利。
（三）关于担保物权部分的重点内容
1.关于抵押合同及抵押权的效力
民法典第三百九十九条规定，所有权、使用权不明或者有争议的财产以及依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押。我们认为，当事人以上述财产设定担保，如不存在其他无效情形，一般应当认定担保合同有效，因为这些财产只要不是违法财产，就不存在因标的违法而无效的问题，且根据区分原则，民法典第三百九十九条规定不得抵押的情形，即使构成无权处分，也不应影响抵押合同的效力。值得注意的是，当事人以权属不明或者有争议的财产设立抵押，经人民法院审查后可能有两种结果：一是抵押人有处分权的；二是抵押人无权处分。在抵押人有权处分的场合，不仅抵押合同效力不受影响，抵押权的设立也应认定有效。在抵押人无权处分的场合，抵押合同虽然不因抵押人无权处分而受影响，但抵押权的设立取决于债权人是否满足善意取得的条件：构成善意取得的，债权人可主张行使抵押权；不符合善意取得条件的，债权人无权主张行使抵押权，真正的权利人可以请求注销抵押登记。至于当事人以被查封、扣押、监管的财产设定抵押，债权人请求行使抵押权时，如果查封、扣押或者监管措施已经解除，人民法院应予支持；抵押人以抵押权设立时财产被查封或者扣押为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。
此外，本解释沿袭《纪要》的相关规定，明确在不动产抵押中，如果当事人签订抵押合同但未办理抵押登记，仅仅抵押权没有设立，抵押合同的效力不受影响，债权人可以请求抵押人继续办理抵押登记。在不能继续办理抵押登记的情况下，我们认为应区分是否因可归责于抵押人的原因进行不同的处理：一是不可归责于抵押人的原因导致不能办理抵押登记，如自然灾害导致标的物灭失的，除抵押人因此取得抵押财产的代位物而须在代位物的价值范围内依其过错程度承担违约损害赔偿责任外，其他情形下抵押人不应承担赔偿责任；二是可归责抵押人的原因导致不能办理抵押登记，如抵押人将抵押财产转让他人，此时抵押人应在约定的担保范围内承担违约损害赔偿责任，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。
2.关于抵押财产转让
一是明确禁止或者限制转让的约定不影响转让合同的效力。民法典第四百零六条在允许抵押人自由转让抵押财产的同时，规定当事人另有约定，按照其约定。根据区分原则，无论当事人关于限制或者禁止抵押物转让的约定是否登记，都不应影响抵押财产转让合同的效力。
二是明确禁止或者限制转让的约定经登记的，具有对抗效力。在限制或者禁止抵押物转让的约定已经登记的情形下，如果抵押人将抵押财产转让给他人且已经办理了过户登记，抵押权人主张抵押物所有权变动无效的，人民法院应予支持。之所以作此种规定，是因为在我国当前，抵押权的追及力实际上受到很多限制，如买受人在受让已经设立抵押的房屋后，如该房屋是买受人及其所扶养家属生活所必须的居住房屋，人民法院就不得拍卖、变卖，这就损害了抵押权人的利益。为落实民法典有关保护抵押权人利益的精神，有必要通过赋予经登记的限制或者禁止转让的约定以类似于预告登记的效力，从而有条件地否定转让行为的物权效力。这样规定的另一个理由是，民法典第四百零六条规定的情形发生纠纷的多是不动产交易，不动产买受人购买不动产时应当查询不动产是否已经抵押登记。如限制或者禁止转让的约定已经依法登记，其查询时自然也应知道。最后一个理由是，在与自然资源部不动产登记局进行沟通的过程中，我们获知在民法典施行后，是否存在禁止或限制转让不动产的约定将是不动产登记簿上可以登记的事项，因而具有可操作性。
需要注意的是，对消费者进行特殊保护是长期以来坚持的一项司法政策，在作为消费者的购房人从房地产开发商处购买商品房的情况下，关于抵押权人能否向购房人主张权利，以及购房人能否排除抵押权人申请的强制执行等问题，根据司法解释的分工，将由其他司法解释进行规定，本解释未予涉及。
3.关于主债权诉讼时效期间届满的法律后果
民法典仅规定抵押权在主债权诉讼时效期间未行使的，人民法院不再予以保护。由于担保物权从属于主债权，因此，在主债权因诉讼时效届满而成为自然债务后，抵押权也无法通过人民法院予以保护。问题是，在抵押权不再受人民法院保护的情形下，抵押人能否提起诉讼，请求抵押权人协助办理注销抵押登记？我们认为，既然抵押权已经不再受到人民法院的保护，与其让抵押登记的存在影响抵押人处分抵押物，不如明确抵押人有权请求抵押权人协助办理注销抵押登记，以充分发挥物的效用，这也是物尽其用原则的基本要求。但考虑到民法典并无主债权诉讼时效届满导致担保物权消灭的规定，而《纪要》对此问题已经作出规定，为稳妥起见，本解释未就抵押权登记的注销问题作出规定。
另外，实践中较有争议的是，质权和留置权是否也会因主债权诉讼时效届满而不再受人民法院的保护？对此，有两种意见。第一种意见认为，民法典第四百一十九条明确规定抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权的，人民法院不予保护，而关于留置权，民法典第四百五十四条则规定债务人可以请求留置权人在债务履行期限届满后行使留置权。从民法典的上述规定可以看出，主债权诉讼时效期间届满对于权利人行使权利的影响并不相同，即明确了人民法院对于抵押权不予保护，但对于留置权的保护问题并未予以规定。考虑到民法典第四百一十九条规定的抵押权一般以登记为生效要件，而留置权以债权人占有标的物为前提，因此对于权利人保护方式和处理结果上应有所区别，留置权不因主债权已过诉讼时效而不受人民法院的保护，在主债权诉讼时效期间届满后，债务人或者留置财产的所有权人虽然不能要求返还留置财产，但可以请求拍卖、变卖留置财产以清偿债务。第二种意见认为，留置权人留置债务人的财产，应视为主张权利的方式，因此无主债权诉讼时效已过的问题。经研究，本解释采纳了第一种意见。此外，对于质权而言，以登记作为生效要件的权利质权与抵押权相似，可能发生因主债权已过诉讼时效而不再受人民法院保护的问题，应参照适用本解释第44条第1款的处理规则；动产质权、交付权利凭证为生效要件的权利质权，因质押财产及权利凭证由质权人占有，则应参照适用本解释第44条第2款的处理规则。
来源：人民司法