关于奖品、赠品造成损害问题

随着网络购物快速发展，电子商务经营者之间的竞争也日益激烈，打折、赠送奖品、赠品、返券、赠积分、换购等促销手段渐趋常态化。这些促销活动活跃了市场，刺激了消费。但是，也出现了线下服务和线上促销承诺不一致、奖品赠品给消费者造成损害等问题。在促销活动中提供的奖品、赠品，虽然消费者在形式上未支付对价，但经营者实际上已经将奖品、赠品的费用摊入经营成本中，转嫁给消费者。另外，实践中，消费者有时可以用积分或者是较低价格换购商品，这也是商家一种促销手段。消费者支付的价格虽然较低，但是通常是在购买其他商品的情况下进行换购，经营者已经将差价计入成本。奖品、赠品、换购商品给消费者造成损害，电子商务经营者也应当承担赔偿责任，不得以奖品、赠品属于免费提供或者商品属于换购为由主张免责。

也有观点认为，考虑到消费者毕竟在形式上属于无偿获得，应做一定限制。因此，征求意见稿也曾表述为“电子商务经营者在促销活动中提供的奖品、赠品因存在质量安全问题给消费者造成损害，消费者主张电子商务经营者承担赔偿责任，电子商务经营者以奖品、赠品属于免费提供为由主张免责的，人民法院不予支持。”经征求意见，立法机关认为，促销奖品、赠品等虽然对消费者来说是无偿获得的，但与消费者的消费行为密切相关，如给消费者造成损害，应依法予以赔偿。故《规定》第8条明确，电子商务经营者在促销活动中提供的奖品、赠品或者消费者换购的商品给消费者造成损害，消费者主张电子商务经营者承担赔偿责任，电子商务经营者以奖品、赠品属于免费提供或者商品属于换购为由主张免责的，人民法院不予支持。

关于网络直播间运营者民事责任问题

近年来，网络直播电商行业快速发展。如何引导新业态健康发展，保护好消费者合法权益，是司法实践面临的新课题。网络直播电商作为一种数字经济新模式，近年来得到迅速发展。根据有关统计数据，截至2021年12月，我国网络直播用户规模达7.03亿，占网民整体的68.2%。其中电商直播用户规模为4.64亿，占网民整体的44.9%。调研过程中我们对网络直播问题予以了充分关注，司法解释对此做了比较详尽的规定。需要说明的是，《规定》规制的网络直播营销是指商业直播营销，公益性的直播营销不属于《规定》调整的范围。

其一，《规定》第11条对平台内经营者开设网络直播间销售商品的情况作出规定。经营者在自己开设的直播间中以网络直播的方式售卖商品，实务中通常称为品牌自播。此种情况下，只是经营者展示和销售商品的方式发生了变化，责任承担与普通经营者无本质区别，平台内经营者直接承担销售者责任，并无争议。经营者的工作人员在直播中对商品进行展示介绍，相当于商家的导购介绍自家的商品，其在直播中的推介行为属于职务行为，因虚假宣传等给消费者造成损害，消费者主张平台内经营者承担赔偿责任的，人民法院应予支持。《规定》第11条对此予以明确。

其二，除品牌自播情形以外，实践中更为常见的是商家以外的主体开设直播间专门从事直播营销业务。这种情况下，直播间运营者，可能是直播营销服务机构（MCN机构），也可能是自然人主播、其他机构等等。根据我们调研的情况，在实务中，此种直播营销又分为自播和代播两种情况。具体操作中，自播与代播情形下，消费者点击商品链接后均是跳转至商品详情页，自播情况下，一般是跳转到直播间运营者自己开设的平台内店铺完成交易；代播情况下，是跳转到他人店铺完成交易。自播情况下，因直播间运营者与店铺经营者主体相同，责任承担并无争议，即直播间运营者承担销售者责任。在代播的情况下，责任承担则存在较大争议。直播间运营者应当承担何种责任，存在不同观点。

一种观点认为，直播间运营者应当承担销售者责任。该观点认为实务中，消费者通过直播间下单，通常会认为交易对象为直播间运营者，消费者很难辨别实际销售者；消费者通常基于对直播间和主播的好感和信任，才去购买直播间所推荐的商品，通常会认为交易对象为直播间运营者；直播间运营者通常从中分成、提取佣金、收取费用，应当认定直播间以其知名度、影响力等与经营者构成共同经营，直播间运营者应当承担销售者责任。

另一种观点认为，在代播的情况下，直播间运营者仅提供商品推广服务，不能等同于商品销售者，应当属于《中华人民共和国广告法》调整的范围。商品销售者与消费者建立商品买卖关系，应当对其交付给消费者的商品承担进货检查验收、保持商品质量等义务，并应承担修理、更换、退货、损害赔偿等责任。而在代播情形下，商品付款、发货、退换货等均发生在消费者与销售者之间。直播间运营者仅提供推广服务，并不连接商品生产者、上游销售者，也不负责进货发货，如果一刀切地让直播间运营者承担销售者责任，则直播间运营者为避免将来承担责任，要么需要对每一批每一件货物进货查验，在实质上成为销售者，要么不提供购买链接，只做宣传，可能会导致代播模式逐渐消失，仅留下自播或“种草”推荐模式，对电商新业态的发展会造成比较大的影响。

基于以上争议，《规定》征求意见稿列两种方案。经征求市场监管部门等社会各方面意见，并经过反复论证，采纳目前方案。针对实践中网络直播带货操作不规范，导致消费者对实际销售主体辨识不清的情况，《规定》第12条第1款规定，直播间运营者不能证明已经以足以使消费者辨别的方式标明其并非销售者并标明实际销售者的，消费者主张直播间运营者承担商品销售者责任的，人民法院应予支持。《网络交易监督管理办法》（国家市场监督管理总局令第37号公布）第20条第1款规定，通过网络社交、网络直播等网络服务开展网络交易活动的网络交易经营者，应当以显著方式展示商品或者服务及其实际经营主体、售后服务等信息，或者上述信息的链接标识。直播间运营者本身为实际销售者的，承担销售者责任，并无争议。直播间运营者并非实际销售者，而是为实际销售者进行推广宣传，但未尽到法定标明义务，消费者有理由相信其交易对象为网络直播间，直播间运营者应当承担商品销售者责任。

对于直播间运营者已经尽到标明义务的，并非一概不承担销售者责任。在法律后果认定上存在多种可能性：（1）直播间运营者仍有可能承担销售者责任，比如，虽然标明并非销售者，但是属于为了逃避责任虚假标明；虽然标明并非销售者，但直播间运营者与经营者签订的是经销协议或者合作经营协议，或者与经营者存在较为紧密的合作关系，根据事实能够认定是销售者或者共同经营者；在直播过程中，直播间承诺承担销售者责任等情况。（2）直播间运营者承担广告责任，构成商业广告的，发布虚假广告需承担广告经营者、发布者责任。（3）还有可能构成委托等其他法律关系。《规定》第12条第2款规定，直播间运营者能够证明已经尽到前款所列标明义务的，人民法院应当综合交易外观、直播间运营者与经营者的约定、与经营者的合作模式、交易过程以及消费者认知等因素予以认定。

直播样态不断发展，法律关系及责任形式可能会更加丰富，目前《规定》所选择的方案在维护消费者知情权和选择权的同时，旨在引导新业态健康规范发展，不做一刀切，通过较为弹性的规定，为将来发展和司法个案裁量预留出空间。

关于网络直播营销平台民事责任问题

网络直播营销平台对于整个直播营销市场的作用应当说是举足轻重。实践中，有时会发生消费者因无法找到直播间运营者，难以求偿的情况。根据《电子商务法》第9条第2款的规定，本法所称电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。网络直播营销平台也属于为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，应当承担《电子商务法》关于电子商务平台经营者的责任。《消费者权益保护法》第44条规定，消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿。根据《网络直播营销管理办法》第8条规定，直播营销平台负有对直播间运营者、直播营销人员进行基于身份证件信息、统一社会信用代码等真实身份信息认证的义务。为使消费者得到更为充分的保护，《规定》第14条规定，网络直播间销售商品损害消费者合法权益，网络直播营销平台经营者不能提供直播间运营者的真实姓名、名称、地址和有效联系方式的，消费者依据《消费者权益保护法》第44条规定向网络直播营销平台经营者请求赔偿的，人民法院应予支持。网络直播营销平台经营者承担责任后，有权向直播间运营者追偿。

司法解释特别关注了网络直播售卖食品情况。实践中，网络直播间销售推广食品的情况很普遍，包括预包装食品和散装食品，还有家庭作坊制作的食品。根据《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）的规定，入网食品经营者依法应当取得许可证的，平台提供者应当审查其许可证。如果直播营销平台经营者不能对食品经营者的资质把好关，消费者面临食品安全隐患的风险则会大大增加。《规定》第15条明确，网络直播营销平台经营者对依法需取得食品经营许可的网络直播间的食品经营资质未尽到法定审核义务，使消费者的合法权益受到损害，消费者依据《食品安全法》第131条等规定主张网络直播营销平台经营者与直播间运营者承担连带责任的，人民法院应予支持。

应当注意的是，根据2021年4月29日修订的《食品安全法》第35条第1款的规定，销售食用农产品和仅销售预包装食品的，不需要取得许可。仅销售预包装食品的，应当报所在地县级以上地方人民政府食品安全监督管理部门备案。

另外，根据《电子商务法》第38条第1款规定，电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任。网络直播营销平台经营者作为平台经营者也应依法履行相应责任。《规定》第16条对此作出明确。

关于外卖餐饮民事责任问题

近年来，网络外卖订餐的便捷性、高效性和低成本性赢得了消费者的青睐，截止2021年12月，我国网上外卖用户规模达5.44亿。然而，由于这些网络食品交易虚拟性、隐蔽性、跨地域性的特点，使得消费者在交易过程中，也面临着食品安全的隐患。有的入网餐饮服务提供者没有任何餐饮卫生资质甚至经营许可证，却利用外卖平台的审核漏洞违法经营。

《食品安全法》第62条和第131条规定了网络食品交易第三方平台负有对入网食品经营者进行实名登记、审查许可证，以及对违法行为履行报告、停止提供网络交易平台服务的义务，《食品安全法》第131条规定，违反上述义务，使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品经营者承担连带责任。司法实践中，很多人对于在餐饮服务纠纷案件中是否适用以及如何适用《食品安全法》并不清晰。根据《食品安全法》第2条规定，餐饮服务属于食品经营，也应当遵守《食品安全法》的规定。《规定》第18条明确，网络餐饮服务平台经营者违反《食品安全法》第62条和第131条规定，未对入网餐饮服务提供者进行实名登记、审查许可证，或者未履行报告、停止提供网络交易平台服务等义务，使消费者的合法权益受到损害，消费者主张网络餐饮服务平台经营者与入网餐饮服务提供者承担连带责任的，人民法院应予支持。该条规定旨在压实外卖餐饮平台责任，让外卖餐饮平台为消费者把好食品安全关，确保人民群众“舌尖上的安全”。

另外，《规定》明确了入网餐饮服务提供者委托他人加工制作食品时的责任主体。为更好地保障网络餐饮食品安全，《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》第18条规定，入网餐饮服务提供者应当在自己的加工操作区内加工食品，不得将订单委托其他食品经营者加工制作。实践中，仍然有经营者违规操作的情况，将订单委托他人加工制作，出现纠纷后，入网餐饮服务提供者又以系他人加工为由进行抗辩。我们认为，与消费者之间建立餐饮服务合同关系的是入网餐饮服务提供者，入网餐饮服务提供者负有保证食品质量安全的法定义务和合同义务。并且，入网餐饮服务提供者将订单委托其他食品经营者加工制作，违反行政管理规定，具有可归责性。无论从合同角度还是侵权角度，消费者均有权主张入网餐饮服务提供者承担经营者责任。