为了合理平衡抵押权人的利益保护与促进物尽其用的社会资源利用效率之间的关系，原《担保法》、原《物权法》《民法典》以及相关司法解释均对抵押财产的转让设计了相应的规则，但在司法实践的具体运用中，关于抵押财产转让行为的效力、抵押权的追及效力、抵押权是否因抵押财产转让消灭、转让价金物上代位性等系列问题，在学理研究与司法实务中始终存有争议。《民法典》第406条在回归传统民法理论的基础上，聚焦于合理平衡各方利益，对抵押财产的转让规则进行重塑。本文结合抵押财产转让规则的立法变迁以及最高法院的相关裁判规则，尝试为司法实践中具体问题提供较为合理的解决方案。

一、关于抵押财产转让规则的立法变迁

（一）原《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》（下称《民通意见》）关于抵押财产转让的规则

我国民事立法以及司法解释规范中，关于抵押财产转让的规范，最早见于《民通意见》第115条的规定。

1.《民通意见》第115条的规定

《民通意见》第115条第1款规定，抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押的部分再作抵押的，其行为无效。

2.《民通意见》第115条设定的规则

《民通意见》第115条设定的规则，主要是从保护抵押权人（债权人）的角度对抵押财产转让行为进行限制，即未经债权人（抵押权人）同意的，转让抵押财产的行为无效，简言之，未经同意的转让行为无效。

（二）原《中华人民共和国担保法》（下称《担保法》）关于抵押财产转让的规则

为了舒缓《民通意见》第115条对于抵押财产转让行为过于严苛的限制，《担保法》第49条从兼顾抵押权人、抵押人以及抵押财产买受人三者利益平衡的角度，重新设计抵押财产转让规则。

1.《担保法》第49条的规定

《担保法》第49条规定，抵押期间，抵押人转让已经办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保，抵押人未提供担保的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足的部分，由债务人清偿。

2.《担保法》第49条设定的规则

《担保法》第49条关于抵押财产转让的规则主要包括四个关键要素：

第一，通知并告知即可转让。《担保法》第49条改变了《民通意见》第115条关于转让抵押财产须经债权人（抵押权人）同意这一核心规则，放松了对抵押财产转让的限制，即只要抵押人通知抵押权人并告知受让人即可，无需经抵押权人同意；同时为了兼顾受让人利益，该条明确了应当告知受让人转让标的物上设定抵押的情况，确保受让人在知情的情况下自主决定是否受让有权利负担的财产。从促进抵押财产流转和保障交易安全的角度看，该条规定具有积极的意义。

第二，未通知或者未告知转让行为无效。在抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人转让标的物设定抵押情况的，转让行为无效。此时，《担保法》并未采取传统民法中的区分原则，即原《中华人民共和国物权法》（下称《物权法》）第15条确立的原则，而是直接否定转让合同的效力，此点在理论界与实务界均存在较大的争议。

第三，抵押人提供担保的义务。为了保障抵押权不受损害，尤其是防止抵押人与第三人（受让人）恶意低价转让抵押财产进而逃避担保责任，该条明确在转让抵押财产所得价款明显低于其价值时，赋予抵押权人要求抵押人提供相应担保的权利，如果抵押人不提供担保，则不得转让抵押财产。该规则在理论与实务界亦引发争议，主要涉及两个方面：

一是抵押期间抵押财产的市场价格经常处于波动状态，抵押财产转让价款是否明显低于其价值难以作出准确的判断，为抵押权的实现留下不确定因素。（参见：黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义总则·物权编》，法律出版社2020年版，第786页。）

二是在抵押人不提供担保的情况下，不得转让抵押财产，是否属于效力性强制规定，即在该种情形下转让抵押财产的合同是否无效。

第四，提前清偿或者提存。相比《民通意见》第115条的规定，《担保法》为了促进抵押物流转，在放松对抵押财产转让限制的同时，为了保障抵押权人的利益，该条确立了提前清偿或者提存的规则，即在抵押财产可以转让的情形下，应当将转让所得的价款提前向抵押权人清偿债务或者提存。

（三）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（下称《担保法司法解释》）第67条设定的规则

尽管《担保法》第49条从兼顾抵押权人、抵押人、受让人利益的角度，重新设定了抵押财产的转让规则，但该规则在具体适用中同样产生了较大的争议，尤其是该条是否承认抵押权的追及效力、是否承认转让价款的物上代位性以及抵押权是否涤除、未办理登记的动产抵押是否可以对抗善意第三人等问题，故此，《担保法》第49条设定的规则，被有的学者戏称为“混乱而令人难以捉摸的条款”。（参见：最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第1090页。）

为了对《担保法》第49条的具体适用进行合理解释，最高法院专门在《担保法司法解释》第67条设定了相应的适用规则。

1.《担保法司法解释》第67条的规定

《担保法司法解释》第67条规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。

2.《担保法司法解释》第67条设定的规则

《担保法司法解释》第67条设定的规则主要包括三个关键要素：

第一，登记的抵押权具有物上追及效力。在抵押物已经登记的情况下，基于公示公信效力，即使抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的情形下，抵押权对转让的抵押物享有追及效力，此时受让人成为新的抵押人，从而在司法解释层面首次承认抵押权的追及效力。

第二，受让人涤除权与追偿权。取得抵押物所有权的受让人，可以通过代替债务人清偿全部债务的方式涤除抵押权，进而取得无权利负担的财产；同时受让人因代替债务人清偿债务取得原债权人的债权，其有权向债务人追偿。

第三，未登记的抵押权不得对抗受让人。以抵押权是否登记，作为平衡抵押权人与买受人利益的制度工具，未办理登记的抵押权，买受人可依善意取得制度获得无权利负担的财产。

（四）《物权法》关于抵押财产转让的规则

鉴于《担保法》及其司法解释仍无法有效解决司法实践中的问题，尤其是因通知抵押权人并告知受让人即可转让的规则，导致司法实践中纠纷频发，为此，

2007年10月1日施行的《物权法》对抵押财产的转让规则进行了重新设计。

1.《物权法》第191条的规定

《物权法》第191条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

2.《物权法》第191条设定的规则

《物权法》第191条设定的规则主要包括四个关键要素：

第一，抵押财产转让须经抵押权人同意。由于《担保法》第49条确定的通知并告知即可转让规则在很大程度上放松了对抵押财产转让的限制，面临司法实践中纠纷频发的现实，《物权法》第191条在某种程度上又重新回归《民通意见》第115条的规则，明确要求抵押财产转让须经抵押权人同意，未经抵押权人同意的，不得转让。但该条规则在具体司法实践适用中，又形成了两个争议问题：一是未经抵押权人同意，转让抵押财产的合同是否无效；二是经抵押权人同意转让抵押财产的，抵押权是否消灭，或者是否意味着抵押权人放弃抵押权。

第二，提前清偿或者提存。根据该规则，只要抵押权人允许转让抵押财产的，转让所得的价款应当用于提前清偿债务或者提存，其背后仍然隐藏着限制转让的影子。但是，在抵押权人同意转让抵押财产的情形下，转让价款是否属于代位物，换言之，抵押权是否及于转让价款并使抵押权人可就此优先受偿，该条规则并未明确，司法实践中对该句的理解与适用存在较大争议。此外，基于担保物权的或然性，在主债权履行期限届满前，即剥夺抵押人的期限利益使债务加速到期，对其难免有失公允。

第三，未经抵押权人同意不得转让。但是未经抵押权人同意转让抵押财产的法律后果，该条规则未明确。

第四，受让人享有涤除权。尽管抵押财产转让未经抵押权人同意，但是受让人可以通过清偿抵押权人的债权使抵押权消灭，进而获得无抵押负担的财产。

3. 未经抵押权人同意情形下转让合同的效力

对于未经抵押权人同意转让抵押财产的合同效力问题，司法实践中的裁判观点基本一致，即《物权法》191条的规定并非效力性强制规定，不影响合同效力。

比如，在四川彭山大东方实业有限公司与何某等合同纠纷案【（2015）民申字第2653号】中，最高法院认为，物权法第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”涉案土地是否符合房地产管理法及担保法、物权法规定的转让条件，仅影响物权变动的效力而非合同的效力。其次，担保法第四十九条和物权法第一百九十一条规定的目的，是为了保护抵押权人的权利，而非规范抵押物转让合同的效力。再次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，合同只有违反效力性强制性规定才能产生无效的法律后果。而房地产管理法第三十九条的规定是管理性规定而非效力性强制性规定。大东方公司依据上述法律规定主张合同无效不能成立。再比如，在交通银行股份有限公司陕西省分行、刘某城执行异议之诉案【（2018）最高法民申4782号）】中，最高法院认为，《物权法》第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，交通银行股份有限公司陕西省分行（下称交行陕西分行）据此主张《商品房买卖合同》无效不能成立。根据二审法院查明的事实，2014年2月1日，刘某城与瑞麟公司签订《商品房买卖合同》，约定刘某城购买陕西省西安市××区东二环西侧瑞麟君府南区10号楼×号房屋，合同价款为363488元。该合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。2014年12月30日，西安中院作出（2014）西中执证字第00059-2号执行裁定：查封被执行人瑞麟公司所有的位于西安市××区东二环西侧瑞麟君府南区285套房产（预售证号：临预字201216号、临预字201215号、临预字201121号）；查封期限为两年。刘某城购置的房屋在上述查封之列。根据上述事实可以认定，被申请人在法院查封之前已签订了合法有效的书面合同。

4. 抵押权人同意转让抵押财产是否产生抵押权消灭的效果

（1）人大法工委的观点

人大法工委解释《物权法》第191条的修改理由认为，财产抵押实际是以物的交换价值为担保，抵押财产转让，交换价值已经实现。以交换所得的价款偿还债务，消灭抵押权，可以减少抵押财产转让过程中的风险，避免抵押人利用制度设计漏洞取得不当利益，更好地保护抵押权人和买受人的合法权益。故此，以人大法工委为代表的立法机关的观点认为，单纯的抵押权人同意转让抵押财产并不产生抵押权消灭的效果，只有将所得价款用于提前清偿债务或者提存时，抵押权才能消灭。参见：黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义总则·物权编》，法律出版社2020年版，第785-786页。

法工委的上述观点，实际上是以抵押物变卖（转让）的价款清偿债务，其属于《物权法》第177条第二项规定的抵押权因实现而消灭的情形。

（2）最高法院的观点

关于抵押权人同意转让抵押财产是否产生抵押权消灭的效果，最高法院判例中存在三种观点：

一是抵押权人同意转让抵押财产，并不意味着抵押权人放弃抵押权。参见：四川通普科技有限公司、大业信托有限责任公司等信托纠纷民事二审民事判决书-第三人撤销之诉【（2022）最高法民终70号）】

二是在抵押权人同意转让抵押财产的情形下，抵押权人丧失对抵押物的追及效力，抵押权的效力仅及于转让价金。参见：三亚农村商业银行股份有限公司、陈某强金融借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【（2020）最高法民申3690号）】

三是抵押权人同意转让抵押财产的，抵押权人对不动产上的抵押登记负有涂销义务，除非抵押权人与买受人有约定或抵押权人有为买受人所知晓的相关声明。参见：中国东方资产管理股份有限公司重庆市分公司、赵某博申请执行人执行异议之诉二审民事判决书【（2018）最高法民终714号）】

5. 关于转让所得价款是否具有物上代位性

所谓的物上代位性，是指为了保证担保物权的担保效力不被削弱，法律上赋予担保物权以物上代位性，即在担保财产因毁损、灭失或者被征收获得保险金、赔偿金或者补偿金时，该保险金、赔偿金或者补偿金成为担保财产的替代物，担保物权仍然存在于其上，债权人有权就该替代物行使担保物权。担保物权的物上代位性，旨在进一步加强权利人对交换价值的控制力，并不因此等价值的载体改变而丧失。（参见：王利明、杨立新、王轶、程啸著：《民法学》（第六版），法律出版社2020年版，第456页。）

（1）最高法院民法典理解与适用中的观点

最高法院认为，根据《民法典》第390条（《物权法》第174条）的规定，产生物上代位性的事实限于抵押财产毁损、灭失或者被征收等导致抵押物所有权绝对消灭的事实，抵押财产转让只是导致所有权主体发生变更，并未导致抵押物灭失。故从文义上看，转让所得价款不属于物上代位性的范围。（参见：最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第1093页。）换言之，抵押权人无权就抵押财产转让所得价款优先受偿。学理研究中亦秉持同样的观点，《民法典》第406条第2款并未提及抵押权人可以就获得的价款优先受偿，不能认为抵押财产转让所得的价款属于代位物。（参见：程啸、高圣平、谢鸿飞著：《最高人民法院新担保司法解释理解与适用》，法律出版社2021年版，第249页-250页。）

（2）最高法院相关案例中的观点

最高法院在相关司法案例中认为，在抵押权人同意转让抵押财产的情况下，抵押物一旦实现其交换价值，抵押权人丧失对该物的追及效力，抵押权的效力及于转让所得价款。参见：三亚农村商业银行股份有限公司、陈某强金融借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》【（2020）最高法民申3690号】

物上代位制度系以抵押财产交换价值载体的变更为前提，在《民法典》第406条赋予抵押权具有追及效力的情况下，抵押物仍然存在，即交换价值的载体并未改变，故此，对于转让抵押财产所得的价款，不应属于代位物的范畴，抵押权人就该价款不享有优先受偿的权利。

（五）《民法典》关于抵押财产转让的规则

按照传统民法理论，抵押期间，抵押人并未丧失对抵押物的占有、使用、收益和处分的权利。抵押人转让抵押财产的，抵押权人对转让的抵押财产具有追及效力。在抵押财产转让规则的设计上，《民法典》采取了向传统民法理论回归的立法模式。

1.《民法典》第406条的规定

《民法典》第406条规定，抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

2.《民法典》第406条设定的规则

《民法典》第406条关于抵押财产的转让规则主要包括五个关键要素：

第一，抵押财产转让无须经过抵押权人同意。立法者在相当一段时间内始终纠结于是以“事前防患于未然”还是以“亡羊补牢”的方式来保障抵押权人利益，在早先时期，对抵押财产自由转让可能损害抵押权的担忧在立法活动中占据主导，认为抵押财产自由转让将会加大债务人道德风险，削弱担保财产对债务人的约束，故此对抵押财产的转让予以限制是基本的立法思路，从未经债权人同意转让行为无效（《民通意见》第115条）到未通知抵押权人或者未告知受让人转让行为无效（《担保法》第49条），再到未经抵押权人同意不得转让（《物权法》第191条），立法实践中的几经反复，即是上述心态的真实写照。

《民法典》立法过程中，立法机关基于我国不动产统一登记制度的建立以及动产抵押登记制度完善的现实，认为抵押财产转让对抵押权人以及买受人的风险大为降低，为了充分发挥物尽其用、促进交易流转的作用，应当允许抵押财产自由转让。

第二，尊重当事人意思自治。允许当事人在评估具体交易风险的情况下，就抵押财产是否转让预先进行安排，充分尊重当事人的意思自治。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（下称《担保制度司法解释》）第43条专门规范了当事人约定禁止或者限制转让抵押财产的规则，核心要素包括两个：

一是根据区分原则，抵押人违反约定时不影响转让合同的效力。

二是区分当事人禁止或者限制转让的约定是否登记，在当事人关于禁止或者限制转让的约定未经登记时，除非有证据证明受让人明知上述约定的情况，否则受让人对抵押财产善意取得，亦即抵押财产转让发生物权效力；如果当事人关于禁止或者限制转让的约定已经登记，即使抵押财产已经交付或者登记，抵押财产转让亦不能发生物权效力，除非其代替债务人清偿债务消灭抵押权。

第三，抵押权具有追及效力。该条第1款第3句明确，抵押财产转让的，抵押权不受影响。传统民法理论认为，优先性、追及效力以及物上代位性系担保物权的天然属性，抵押权对抵押财产具有追及效力符合基本法理逻辑，是其物权属性的体现，追及效力制度可以在促进交易的同时充分保障抵押权的安全。

第四，抵押人的及时通知义务。由于抵押权人并不占有、控制抵押财产，无法随时掌握抵押财产的物理状态与权属状态，故此，抵押人在转让抵押财产时，负有及时通知抵押权人的义务，但抵押人对该义务的违反并不影响转让合同的效力，如果因此给抵押权人造成损害的，应当承担赔偿责任。（参见：黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义总则·物权编》，法律出版社2020年版，第788页。）

第五，提前清偿或者提存的去“义务”化。基于保障抵押权人利益的考虑，《担保法》第49条及《物权法》第191条均要求在抵押财产可以转让的情况下，抵押人应当将转让所得价款向抵押权人提前清偿或者提存，即抵押人在转让抵押财产的同时负有向抵押权人提前清偿债务的义务。

上述规则保证抵押权的安全是以牺牲抵押人的期限利益为代价的，尤其是第三人提供抵押的情形中，可能会对抵押人造成明显不公。在《民法典》明确了抵押权具有追及效力的情况下，再让抵押人负担提前清偿债务的义务，已无必要，故此，《民法典》将其改造为抵押权人的权利，即抵押权人有证据证明抵押财产转让可能损害其抵押权的，可以请求抵押人将转让所得价款提前清偿债务或者提存。

3. 关于受让人追偿权的问题

关于受让人追偿权主要包括两种情形：

第一，在抵押财产转让后，根据抵押权的追及效力，受让人成为新的抵押人，在受让人代替债务人清偿债务消灭抵押权的场合，发生债权转移的效果，受让人取得债权人的地位，其可以向债务人追偿。《担保法司法解释》第67条亦明确，取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。

第二，债务人到期不履行债务，抵押权人主张对受让人取得的抵押财产折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿，此时受让人是否可以向抵押人追偿，应根据具体情况分析。

在抵押财产已经登记的情况下，基于登记的公示公信效力，受让人可以了解拟转让财产上存在的抵押负担，因此双方在确定转让价格时，通常会考虑抵押财产存在的权利负担风险，双方可以通过协商扣除抵押权所担保的债权价值进而给出一个抵押财产的合理受让价格，此时如果抵押权人对抵押财产行使优先受偿权，受让人不能向债务人追偿。抵押财产转让后，因市场价格变动导致的价值贬损的风险，应由受让人自行承受。

比如，抵押财产无担保负担的价值为1000万元，担保的债权数额为800万元，抵押财产转让时双方确定的转让价格为200万元，如果在抵押权人行使抵押权时抵押财产拍卖价格为1000万元，其中800万元清偿债权后，剩余200万元价款归受让人（新的抵押人）所有；如果抵押财产拍卖价格为600万元，则该600万元拍卖价款在清偿债务后，未得到清偿的200万元债权，由债务人负责清偿，受让人受让抵押财产支付的200万元价款损失是由市场波动导致抵押物价值贬损所致，应由其自行负担，其不能向抵押人追偿。

在上述情形中，域外法例亦采取相似的处理规则，在债务人（抵押人）清偿债务的情况下，债务人可以根据转让合同的约定，要求受让人补偿抵押权的风险定价部分，此时抵押财产成为债务人补偿请求权的担保。（参见：鲍威尔/施蒂尔纳著，申卫星、王洪亮译：《德国物权法》（下册），法律出版社2006年版，第68页。）

应当注意的是，在德国法中专门设计了所有人不动产担保物权以及不具有附随性的土地债务的概念，与我国民法中的担保物权制度存在一定的差异，相应的处理规则不能一概而论。